CA Amiens 1er juin 2010 n° 09-4831
CA Amiens 13 octobre 2010 n° 10-613
CA Bordeaux 21 octobre 2010 n° 09-6360

Par ailleurs le terme du préavis n’en est pas pour autant reporté, si le délai de prévenance n’est pas respecté ou totalement écoulé. C’est le sens de  la formule de l’article L1221-25 : « La période d’essai, renouvellement inclus, ne peut-être prolongée du fait de la durée du délai de prévenance ».

Il s’ensuit que la jurisprudence reconnaît au salarié le droit d’obtenir un dédommagement. Mais la Cour des Cassation ne s’est pas encore prononcée sur la nature juridique de celui-ci :

- il pourrait s’agir d’une indemnité compensatrice de préavis, qui aurait alors le caractère de salaire et serait soumise au paiement de cotisations sociales, de la CSG, de la CRDS et de l’impôt sur le revenu ;
- il pourrait s’agir de dommages-intérêts, qui seraient exonérés de cotisations sociales et d’impôt sur le revenu car ils réparent un préjudice.

Chacun sait cela et à quoi s’attendre. Ce que l’on sait moins, c’est que les ASSEDIC s’informent régulièrement des décisions rendues par les Conseils de Prud’hommes. Ainsi, parfois longtemps après un licenciement, elles réclament au justiciable qui vient de gagner son procès le remboursement d’indemnités de chômage, dans la limite de 75 jours. La déconvenue est alors immense pour celui qui considère comme anormal de devoir rembourser des dommages et intérêts difficilement acquis. Les forums sur Internet se font l’écho du désarroi et de la colère de ceux qui vivent le comportement des ASSEDIC comme une injustice.

Il ne faut pas tant blâmer les juges et les femmes et les hommes qui travaillent dans cette institution. Ce qui cloche, c’est une logique juridique sèche, sans âme et mal ficelée.

Les ASSEDIC ne font qu’appliquer les textes juridiques qui les concernent. À ce jour, il s’agit de l’article 21, deuxième alinéa, du règlement annexé à la convention d’assurance-chômage du 19 février 2009. Mais la stricte interprétation juridique conduit à une inégalité entre les salariés licenciés, et c’est cela qui constitue une injustice.

En effet, le texte du règlement ASSEDIC instaure un délai de carence pour toutes sommes inhérentes à la rupture « quelle qu’en soit leur nature, lorsqu’elles excèdent les indemnités légales obligatoires ». Or le code du travail octroie :

- à l’article L 1235-3 une indemnité qui ne peut être inférieure aux six derniers mois de salaire pour les salariés ayant au moins deux ans d’ancienneté dans une entreprise de 11 salariés et plus;
- à l’article L 1235-5 une indemnité correspondant au préjudice subi évaluée souverainement par le juge, pour les salariés de moins de deux ans d’ancienneté et ceux des entreprises de moins de 11 salariés.

Ce faisant, la Cour de Cassation considère que les justiciables à qui s’appliquent l’article L 1235-5 doivent supporter un délai de carence spécifique de 75 jours maximum, puisqu’en vertu du règlement annexé à la convention d’assurance-chômage, la loi n’a pas déterminé le montant de l’indemnité mais qu’elle laisse au juge le soin d’en fixer librement le montant.

Cassation sociale, 15 juin 2010, n°08-20513

La confusion dans les esprits est parfois entretenue par des personnes bien intentionnées qui cherchent à aider les salariés du particulier, victimes d’un licenciement, parce qu’elles-mêmes pensent bien connaître le sujet.

La loi est formelle : le licenciement pour motif économique est applicable uniquement dans les « entreprises et établissements privés ». Or il est de jurisprudence constante qu’un employeur particulier n’est pas une entreprise au sens du Code du Travail, quand bien même il aurait plusieurs salariés à son service.

Pour autant, les salariés des employeurs particuliers ne sont pas privés de tous droits. Ainsi l’article 12 de la Convention Collective Nationale des salariés du particulier employeur du 24 novembre 1999 organise un régime simplifié de la rupture du contrat de travail à l’initiative de l’employeur :

- nécessité de suivre une procédure de licenciement : convocation préalable, entretien avec le salarié, notification du licenciement, motivation du motif
- protection assurée par l’existence d’un préavis, l’usage d’heures de recherche d’emploi pendant celui-ci, et le versement d’une indemnité de licenciement.

Par ailleurs, le fait d’employer un salarié par CESU faisant office de contrat de travail et de mode de règlement, ne dispense pas le particulier employeur d’appliquer cet article 12. C’est ce que rappelle opportunément la chambre sociale de la Cour d’Appel de Bordeaux.

En l’occurence, une personne privée dépendante bénéficiait de l’aide publique aux personnes âgées. Mais elle s’était vue retirer l’indemnité de dépendance. Le juge considère que le licenciement motivé par les difficultés financières de la personne âgée ne tient pas du motif de licenciement économique. Pour autant que le licenciement a été fait en respectant les dispositions fixées par la convention collective, la difficulté financière dûment constatée par le juge constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Cour d’appel de Bordeaux, 30 avril 2007

D’une part, la lettre circulaire n° 2008 – 081 de l’ACOSS, du 16 octobre 2008, rappelle que par les dispositions combinées de l’article 80 duodecies du CGI et de l’article L242 – 1, al. 12, du code de la sécurité sociale, « les indemnités de rupture conventionnelle sont exonérées d’impôt sur le revenu et de cotisations de sécurité sociale dans la limite des plafonds applicables aux indemnités de licenciement ».

Donc, seule l’indemnité spéciale de rupture conventionnelle supérieure à deux fois le montant de la rémunération annuelle, ou six fois le plafond annuel de la sécurité sociale (199656€) est assujettie à l’IR et aux cotisations de SS. 

D’autre part, cette indemnité est exonérée de CSG et de CRDS, pour la fraction qui est égale à l’indemnité de licenciement légale ou conventionnelle.

Néanmoins, les URSSAF pourraient appliquer la CSG et le CRDS a la totalité de l’indemnité spéciale si cette dernière ne détaille pas clairement d’une part le montant égal à l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement et d’autre part le surplus accordé au-delà.

Rappelons que ces règles d’assujettissement ne s’appliquent pas cependant aux salariés qui sont en droit de bénéficier d’une pension de retraite au jour de la rupture conventionnelle du contrat de travail. Pour ceux-ci, l’indemnité spéciale est intégralement soumise aux cotisations sociales et à la CSG et CRDS, tandis que l’exonération d’imposition est limitée à 3050€ (article 81, 22° du CGI).

Rappelons les principes de base de la rupture conventionnelle :
- le consentement des parties doit être libre ;
- elle prévoit au bénéfice du salarié des garanties procédurales et de fond ;
- elle s’accompagne du versement au salarié d’une indemnité spécifique d’un montant minimal égal à l’indemnité de licenciement, bénéficiant d’un régime fiscal et social très favorable ;
- elle doit être homologuée par la Direction Départementale du Travail, de l’Emploi et de la Formation Professionnelle territorialement compétente (établissement où est employé le salarié) ;
- elle ouvre de plein droit au bénéfice de l’assurance-chômage.

Voyons maintenant les pièges à éviter afin de négocier convenablement une rupture conventionnelle.

Notons que selon la circulaire DGT n° 2008 – 11 du 22 juillet 2008, il n’y a guère de rubriques du formulaire-type qui ne soient considérées comme « substantielles », c’est-à-dire de nature à rendre impossible l’instruction du dossier en cas d’erreur ou d’omission. Par ailleurs, le contrôle de la DDTEFP susceptible d’entraîner un refus d’homologation sur le fond porte d’une part sur le libre consentement des parties, d’autre part sur les éléments fondant l’accord du salarié.

1°/ Il est impossible d’avoir recours à la rupture conventionnelle si le salarié est en CDD ou en contrat d’apprentissage ; elle est strictement réservée aux salariés en CDI.

2°/ La rupture conventionnelle résulte nécessairement d’une convention signée entre l’employeur et le salarié, stipulant des conditions précises. Il convient à cet effet d’utiliser impérativement le formulaire- type prévu par un arrêté ministériel du 18 juillet 2008. Toute demande présentée sur un formulaire inadéquat sera rejetée.

3°/ La rupture doit être décidée à l’issue d’un ou de plusieurs entretiens entre les parties. Le strict minimum est de tenir un entretien. Puisque le formulaire officiel dispose d’un cadre relatif à d’autres entretiens éventuels, il est très fortement conseillé de tenir au moins deux entretiens.

4°/ Les deux entretiens préalables à la rupture conventionnelle, qu’il convient de qualifier de « pourparlers », doivent s’accompagner d’une obligation précontractuelle d’information à la charge de l’employeur.

5°/ L’employeur peut également se faire assister. Cependant, cette faculté est ouverte à la stricte condition que le salarié soit lui-même accompagné. Il convient de noter que la circulaire DGT n° 2008 – 11 du 22 juillet 2008 donne consigne aux DDTEFP de vérifier si le formulaire-type mentionne précisément le nom, le prénom, et la qualité de l’assistant du salarié et/ou de l’employeur.

6°/ La convention de rupture doit comporter le montant de l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle en toutes lettres. Si la rémunération mensuelle brute moyenne des 12 mois précédents n’est pas précisément mentionnée dans la convention de rupture, ce calcul ne pourra pas être réalisé. L’homologation sera alors refusée.

7°/ Si la date envisagée pour la rupture du contrat de travail à J+15 échoit un samedi, un dimanche, un jour férié ou chômé (par la DDTEFP), le délai est prorogé jusqu’au premier jour ouvrable suivant.

Rappelons que l’avocat est un professionnel du droit. Ses conseils vous éviteront bien des déboires.

Pour le salarié, cette somme va être réduite dans un premier temps par l’effet de la CSG CRDS (au taux de 8% en 2008 applicable au salaire après abattement de 3% de la base); il faut penser à négocier en valeur « nette » pour savoir ce que l’on va toucher réellement. Dans un second temps, cette somme sera réduite le cas échéant par l’effet de l’éventuelle imposition sur le revenu (si toutefois l’indemnité est supérieure à deux années du dernier salaire ou bien supérieure à 199 656 euros en 2008); il faut donc penser à négocier en valeur « nette / nette ».

Reste à connaître la base sur laquelle la CSG CRDS sera calculée. Selon la Loi, la base qui doit être assujettie est la fraction qui excède le montant de l’indemnité de licenciement prévue par la convention collective. Autrement dit, il y a lieu de distinguer clairement le montant de l’indemnité de licenciement dite conventionnelle ou de branche, laquelle est exonérée, et l’indemnité transactionnelle, qui excède cette première, laquelle est assujettie.

Cette distinction est très clairement définie dans les textes légaux, tant dans le Code de la Sécurité Sociale que par le Code Général des Impôts. Néanmoins, la situation pose systématiquement problème lorsque l’indemnité transactionnelle est versée à l’occasion d’un licenciement pour faute grave.

Par construction, la faute grave est privative de l’indemnité conventionnelle de licenciement, laquelle n’est pas versée après que le contrat de travail soit rompu. Par la suite, l’entreprise et le salarié licencié peuvent se mettre d’accord sur une indemnité transactionnelle en contrepartie du renoncement du salarié licencié à saisir le Conseil des Prud’hommes. Mais l’entreprise n’accepte généralement pas de reconnaître que le licenciement pour faute grave était injustifié. Or, reconnaître qu’il n’y avait pas faute grave permet d’évaluer séparément d’une part l’indemnité conventionnelle de licenciement et d’autre part l’indemnité transactionnelle proprement dite. Si l’entreprise ne veut pas abandonner cette première qualification, elle accorde une indemnité transactionnelle « globale et forfaitaire ». Bien que la négociation entre parties ait porté sur un calcul qui intègre à la fois l’indemnité conventionnelle de licenciement et « x » mois de salaire, la nature juridique de l’indemnité transactionnelle dissout littéralement l’indemnité conventionnelle de licenciement. En conséquence, l’URSSAF soumet l’indemnité transactionnelle à la CSG et à la CRDS dès le premier euro.

Une récente décision de la Cour de Cassation pourrait faire plier les URSSAF, lesquelles s’en défendront encore, n’en doutons pas.

« … Attendu, selon ces textes, que sont incluses dans l’ assiette de la contribution sociale généralisée et de la contribution pour le remboursement de la dette sociale les sommes versées à l’ occasion de la rupture du contrat de travail pour la fraction qui excède le montant prévu par la convention collective de branche, l’ accord professionnel ou interprofessionnel ou à défaut par la loi ;
Attendu que pour annuler le redressement résultant de la réintégration de l’ indemnité transactionnelle versée à une salariée licenciée pour faute grave dans l’ assiette de ces contributions, l’ arrêt retient que l’ indemnité transactionnelle versée à Mme X… au titre du licenciement dont elle a fait l’ objet correspond aux dommages- intérêts qu’ elle aurait pu obtenir pour le cas où la rupture aurait été jugée abusive ; que cette indemnité est exonérée de cotisations uniquement pour la fraction représentative d’ une indemnité de licenciement ; qu’ il n’ y a dès lors pas lieu de soumettre cette indemnité transactionnelle à une quelconque cotisation ni à la contribution sociale généralisée ni à la contribution pour le remboursement de la dette sociale ;
Qu’ en statuant ainsi, sans rechercher si le montant de cette indemnité transactionnelle n’ excédait pas celui de l’ indemnité de licenciement prévu par la convention collective (…), de sorte qu’ une partie devait entrer dans l’ assiette de ces contributions, la cour d’ appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ». Cour de cassation, chambre civile, 5 juin 2008, n° 07-14408.

On doit réfléchir à la portée et à l’éventuelle transposition de cette nouvelle jurisprudence au versement d’une indemnité spécifique de rupture conventionnelle, récemment créée par la loi du 25 juin 2008. On sait que son montant au moins égal à l’indemnité légale de licenciement, peut librement être supérieur (voir notre billet sur la rupture conventionnelle du contrat de travail).

Mais une différence notable est néanmoins acquise. Dans le cas de l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle, la Loi vise explicitement un minimum au moins égal à l’indemnité légale de licenciement. Or il se peut que l’indemnité légale soit inférieure à l’indemnité conventionnelle. Cependant, toute somme versée pour rupture conventionnelle au-delà de l’indemnité légale serait réintégrée dans l’assiette de la CSG CRDS.

Depuis 2004 et selon les termes mêmes de la Cour de Cassation  « … elle avait considéré qu’elle n’avait pas à contrôler l’appréciation faite par les juges des éléments produits par les parties pour établir l’existence d’un harcèlement, estimant qu’une telle appréciation relevait du pouvoir souverain des juges du fond. Cependant, devant la montée en puissance de ce contentieux sensible, il lui est apparu nécessaire de renforcer la nature de son contrôle, d’harmoniser les pratiques des différentes cours d’appel et de préciser les règles qui conduisent la recherche de la preuve…. S’il appartient au salarié d’établir la matérialité des faits qu’il invoque, les juges doivent, quant à eux, appréhender ces faits dans leur ensemble et rechercher s’ils permettent de présumer l’existence du harcèlement allégué. En ce cas, alors, il revient à l’employeur d’établir qu’ils ne caractérisent pas une situation de harcèlement. »

En pratique, la méthode sera donc la suivante.

En amont des plaidoiries, lors de la constitution des dossiers, et dans un premier temps, le salarié doit fournir avec les pièces qu’il remet au juge, des faits concrets et matériels qui permettent de présumer le harcèlement.

Dans un second temps, l’employeur doit prouver en versant des pièces à son dossier que les agissements qui lui sont imputés ne sont pas anormaux mais sont justifiés par des éléments objectifs et purement professionnels.

Le jour de l’audience, le juge va apprécier si les commencements de preuves ou le faisceau d’indices fournis par la victime, éclairés par l’ensemble des éléments du dossier, sont suffisants pour présumer (et non pas prouver) le harcèlement. Si tel est son sentiment, alors il doit examiner si les preuves contraires du harceleur sont de nature à renverser cette présomption. Si tel n’est pas le cas, alors le harceleur devra être condamné.

Ces jurisprudences allègent donc le fardeau de la charge de la preuve sur la victime harcelée, sans toutefois le faire totalement disparaître.

La Cour de Cassation dans un arrêt du 15 mai 2008, adopte une position similaire à celle déjà adoptée le 6 février 2008. « La création d’un niveau intermédiaire entre un salarié et son supérieur hiérarchique n’entraîne pas en soi une rétrogradation. »

Cela ne signifie pas pour autant qu’il ne puisse pas y avoir une modification du contrat de travail. La Cour de Cassation renvoie à l’étude de chaque espèce, librement entreprise par la juridiction du premier degré.

Il s’agira donc, pour le cadre concerné qui veut défendre ses droits au mieux de ses intérêts, de constituer des preuves permettant de vérifier que le changement imposé par l’employeur a modifié son statut, sa propre fonction hiérarchique à l’égard de ses subordonnés, l’étendue de ses responsabilités et attributions, notamment dans les fonctions commerciales au regard du portefeuille de clients ou de produits.

Cour de Cassation, cassation sociale, 15 mai 2008, numéro 07 – 41 686

En outre, l’indemnité de licenciement est portée à 20 % du salaire mensuel par année d’ancienneté, auxquels s’ajoutent 6,67 % du salaire mensuel pour chaque année à partir de la 11e année d’ancienneté.

Enfin, ces taux ont vocation à s’appliquer de la même manière aussi bien aux licenciements pour motif personnel qu’à ceux pour motif économique.

Suite à cette modification législative d’importance, il faut noter que les indemnités conventionnelles de licenciement définies par beaucoup de conventions collectives se trouvent aujourd’hui dépassées.

La loi assouplit la condition d’ouverture du droit au congés payés. « Le salarié qui justifie avoir travaillé chez le même employeur pendant un temps équivalent à un minimum de dix jours de travail effectif a droit à un congé de deux jours et demi ouvrables par mois de travail », Article L3141-3 du code du travail.

Jusque-là, le droit à congé payé n’était ouvert que si le salarié en CDI avait travaillé effectivement au minimum un mois dans la période de référence (du 1er juin de l’année précédente au 31 mai de l’année en cours).

Autrement dit, un salarié embauché sous contrat à durée indéterminée le 1er mars 2008, en arrêt maladie à compter du 25 mars jusqu’au 5 juillet 2008, n’avait pas acquis un mois de travail minimum dans la période de référence et ne pouvait revendiquer un droit à congé payé au titre de l’année 2008. Aujourd’hui, il suffit d’avoir travaillé au moins 10 jours dans la période de référence pour avoir droit aux congés payés.

Rappelons que sauf dispositions conventionnelles contraires, les absences assimilées à du temps de travail effectif ne sont pas prises en compte dans le calcul de l’ouverture du droit à congé payé. Ces absences assimilées à du temps de travail effectif sont en revanche ajoutées à la durée de travail effective pour le calcul de la durée des congés payés (12 mois x 2,5 jours = 30 jours ouvrables de congés payés). Car c’est bien là une des subtilités du droit de congés payés : trop d’employeurs et de salariés assimilent injustement l’ouverture du droit à un congé payé et le calcul de la durée des congés payés.

Paradoxalement, la loi a complexifié encore une fois le régime des congés payés. Auparavant, la même durée d’un mois servait de base à la fois à l’ouverture du droit congé payé et au calcul de leur durée.

Dorénavant, l’ouverture du droit se calcule sur 10 jours tandis que la durée des congés payés se calcule par rapport à un mois de travail, et par assimilation à quatre semaines ou bien 24 jours.

Par dérogation à la règle de l’ouverture du droit congé payé, le salarié lié par un CDD a toujours droit à une indemnité compensatrice de congés payés au titre du travail effectivement accompli durant ce contrat et quelle qu’ait été sa durée, ne fût-ce qu’un seul jour, dès lors que l’entreprise ne lui a pas permis la prise effective de congés.